Montag, 16. April 2018

„Inter“, „divers“ oder „non-binär“ - Hat das dritte Geschlecht arbeitsrechtliche Folgen?




In Australien und Neuseeland ist es seit 2013 möglich, als Geschlechtseintrag „Indeterminate/Intersex/Unspecified“ zu wählen. In Indien hat der Oberste Gerichtshof in einer Grundsatz-Entscheidung im April 2014 Menschen, die weder Frau noch Mann sind, das Recht zugestanden, sich einem „dritten Geschlecht“ zuzuordnen. Auch in Deutschland wird immer wieder eine Diskussion darüber geführt, wie Menschen rechtlich behandelt werden sollen, die weder Frauen noch Männer sind. Der Ethikrat hatte im Auftrag der Bundesregierung im Februar 2012 einmütig empfohlen, eine dritte Geschlechtskategorie einzuführen, passiert ist danach wenig.

Entscheidung im Personenstandsrecht

Ende letzten Jahres hatte sich nun das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit der Grundrechtsbetroffenheit von Menschen zu beschäftigen, die sich dauerhaft weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuordnen lassen. Die Entscheidung vom 10. Oktober 2017 (Az.: 1 BvR 2019/16) bezog sich dabei lediglich auf das Personenstandsrecht. Inhalt der Entscheidung war allein, dass einige Vorschriften des Personenstandsgesetzes (PStG) insoweit gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Gleichheitsgebot verstoßen, als im Geburtenregister nur zwischen dem männlichen und dem weiblichen Geschlecht unterschieden wird. Der Begriff des „Geschlechts“ in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und die Entfaltung der Persönlichkeit umfassen dabei auch die geschlechtliche Identität und schützen deshalb ebenfalls Personen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen. Gehört jemand diesem „dritten Geschlecht“ an, wird der Eingriff in die genannten Grundrechte auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass im Geburtenregister von einem Geschlechtseintrag gänzlich abgesehen werden kann. Der Gesetzgeber muss daher bis 31. Dezember 2018 das PStG ändern, um eine Benachteiligung von Personen des dritten Geschlechts zu beseitigen. Für andere Rechtsgebiete hat diese Entscheidung deshalb keine unmittelbare Auswirkung.


Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete – konkret: das Arbeitsrecht
Dennoch stellt sich die Frage, ob der Beschluss durch die quasi-Anerkennung eines dritten Geschlechts nicht mittelbar auf andere Rechtsgebiete einwirkt. Dies lässt sich insbesondere aus dem Grund bejahen, dass Grundrechten eine sogenannte mittelbare Drittwirkung zwischen Privatrechtssubjekten zukommt, sie also (zumindest indirekt) auf Privatrechtsverhältnisse ausstrahlen. Daher sind Entscheidungen des BVerfG über grundrechtliche Fragen – obwohl Grundrechte originär nur den Staat binden – auch stets zwischen Privatpersonen zu beachten.

Die Auswirkungen der aktuellen Entscheidung über das dritte Geschlecht auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen spielen insbesondere im Arbeitsrecht eine Rolle. Bereits über das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG können sich vielfältige Berührungspunkte ergeben. Nach dieser Vorschrift sollen Benachteiligungen von Beschäftigten im Sinne des AGG aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe verhindert bzw. beseitigt werden. Ob die Geschlechtsidentität dabei unter den Begriff des „Geschlechts“ oder der „sexuellen Identität“ fällt, stellt lediglich einen dogmatischen Streit dar. Unterschiedliche Rechtsfolgen sind damit nicht verbunden; jedenfalls fällt die Geschlechtsidentität unter den Schutz des AGG.


Insbesondere in folgenden Fällen dürfte die Thematik relevant werden.


Umkleide-, Wasch- oder Toilettenräume

Im Anhang zur Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) ist unter Ziff. 4.1 geregelt, dass Arbeitgeber nach Männern und Frauen getrennte Toilettenräume einrichten müssen, bei Bedarf gilt das Gleiche für Wasch- und Umkleideräume. Nach dem Beschluss des BVerfG ist es möglich, dass diese bloße Zweiteilung fortan nicht mehr ausreicht. Die Einrichtung eines zusätzlichen Toilettenraumes ist allerdings ohnehin nicht erforderlich, vielmehr kann auch die Einrichtung einer Unisex-Toilette ausreichen. Ob aber selbst dies erforderlich ist, darf bezweifelt werden. Denn Ziff. 4.1 des Anhangs zur ArbStättV verlangt bereits vom Wortlaut her nur eine Trennung nach „Männern und Frauen“. Anders als z.B. im AGG oder in Art. 3 GG wird also nicht nach dem Oberbegriff „Geschlecht“ differenziert, der auch das dritte Geschlecht umfasst, und eine entsprechende Trennung nach dem „Geschlecht“ vorgeschrieben. Ebenso wie bei den für verfassungswidrig erklärten Vorschriften des PStG, wo das BVerfG offen gelassen hat, wie ein Vorgehen zukünftig zu regeln ist, muss deshalb auch hier zunächst der Gesetzgeber tätig werden und festlegen, wie eine adäquate Einrichtung von Toiletten zu erfolgen hat. Eine Änderung der bisherigen Trennung von Toilettenräumen nach Männern und Frauen kann zur absoluten Sicherheit das Risiko einer Benachteiligung mithin reduzieren, dürfte aber angesichts der unklaren Rechtslage verfrüht und überstürzt sein.

Anrede in internen Schreiben und Arbeitsverträgen

Spricht der Arbeitgeber die Mitarbeiter beispielsweise in einem Rundschreiben an, muss nunmehr darauf geachtet werden, alle Mitarbeiter miteinzubeziehen; die Anrede als „Sehr geehrte Damen und Herren“ oder „Liebe Mitarbeiter/innen“ dürfte dazu nicht mehr ausreichen. Sofern möglich, sollte gänzlich auf eine geschlechtsbezogene Anrede verzichtet werden.


Zu beachten ist hierbei aber, dass eine Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG nur vorliegt, wenn der Diskriminierende die Geschlechtsidentität der betroffenen Person seinem diskriminierenden Handeln zugrunde legt; die gegenüber den gewählten Anredeformen abweichende Geschlechtsidentität muss zumindest mitursächlich für die weniger günstige Behandlung sein. Als Arbeitgeber muss die geschlechtsneutrale Anrede deshalb nur erfolgen, wenn er um die besondere Geschlechteridentität der betroffenen Person weiß. Diesbezüglich besteht ebenso wenig eine Auskunftspflicht des Arbeitnehmers wie ein Fragerecht des Arbeitgebers; der Arbeitgeber muss nicht agieren, sondern nur reagieren, wenn der Arbeitnehmer von sich aus seine abweichende Identität offenlegt. In diesem Fall sollte der Arbeitgeber die Person nach ihrer gewünschten Anredeform fragen. Gleiches gilt für die Anrede oder Geschlechtsbezeichnung in Arbeitsverträgen.

Stellenausschreibungen und Bewerbungs- bzw. Fragebögen

Anders als in den genannten Beispielen erfolgen Stellenausschreibungen sowie das Ausfüllen standardisierter Bewerbungs- und Fragebögen im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber spricht also einen unbekannten Personenkreis an, weshalb er nicht um die Geschlechteridentität der Angesprochenen weiß. Dass AGG macht lediglich zu Stellenausschreibungen Vorgaben: Nach § 11 darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Es gelten also die genannten Grundsätze entsprechend. Die bisher übliche Ausschreibung „Stelle (m/w)“ dürfte deshalb nicht mehr ausreichend sein. Wenn möglich, sollte geschlechtsneutral ausgeschrieben werden (z.B. „Sachbearbeitung“, „Abteilungsleitung“). Sofern dies nicht umsetzbar ist, ist fraglich, wie das dritte Geschlecht ausgedrückt werden soll. Dies ist noch nicht abschließend entschieden, auch das BVerfG hat dies in seinem Beschluss offen gelassen. Unter C.I. führt es dort aus, dass der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten habe, die Benachteiligung der Betroffenen zu beseitigen. Er könne auf einen personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag generell verzichten (keine Unterscheidung mehr zwischen männlich und weiblich) oder er könne zusätzlich zu den bisherigen Optionen eine positive Bezeichnung eines Geschlechts wählen, das nicht männlich oder weiblich ist, wobei sich diese Option wiederum auf unterschiedliche Weise ausgestalten lasse. Ein Verzicht auf den Zusatz von „(m/w)“ oder eine andere Ansprache des männlichen und weiblichen Geschlechts ist aufgrund der dazu bereits ergangenen Rechtsprechung nicht zu empfehlen. Deshalb ist es ratsam, der Ausschreibung eine dritte Geschlechtsvariante hinzuzufügen. Wie dies genau auszugestalten ist (z.B. „inter“, „divers“, „non-binär“, „anderes“ oder in Kurzform beispielweise „m/w/d“), kann frei entschieden werden. Da insoweit ja gerade noch keine gesetzgeberische oder gerichtliche Entscheidung getroffen wurde, besteht hier ein gewisser Spielraum.


Standardisierte Bewerbungs- und Fragebögen sollten geschlechtsneutral gefasst sein oder – entsprechend der in Ausschreibungen gewählten Ausdrucksweise – ein drittes Geschlecht enthalten.

Zusammensetzung des Betriebsrats

Neben dem AGG kann sich das dritte Geschlecht auch auf die Zusammensetzung des Betriebsrats auswirken. Gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG muss das sich im Betrieb in der Minderheit befindliche Geschlecht entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein. Da das „Geschlecht“ wie erwähnt auch das dritte Geschlecht umfasst, sind deren Angehörige bei der Betriebsratszusammensetzung verhältnismäßig zu berücksichtigen. Es gilt das zur Anrede Gesagte entsprechend: der Arbeitgeber kann die rechtmäßige Zusammensetzung des Betriebsrates nur dann gewährleisten, sofern ihm das Vorhandensein der geschlechtlichen Minderheit bekannt ist.

Kein voreiliges Handeln notwendig

Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2017 richtiger- und konsequenterweise Personen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, unter den gleichen grundrechtlichen Schutz gestellt, wie die Angehörigen der anderen beiden Geschlechter. Dieser Schutz besteht gleichermaßen in privatrechtlichen Rechtsverhältnissen, denn die mit der Zuordnung zu einem Geschlecht verbundene Identifizierung einer Person ist auch hier betroffen, wenn eine solche Identifizierung aufgrund eines Ausschlusses des betroffenen Geschlechts nicht möglich ist. Auch wenn die Folgen des Beschlusses für das Arbeitsrecht vielfältig und im Einzelnen noch nicht abzusehen sind, besteht kein Anlass zu einem überstürzten oder überobligatorischen Handeln. Vielmehr ist es ausreichend, wenn Arbeitgeber im Einzelfall prüfen, welche Schritte aus ihrer Sicht zur Einbeziehung aller ihrer Mitarbeiter konkret notwendig und zumutbar sind. Die weitere Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung sollte dabei aufmerksam verfolgt werden.


Julian Krinke, iGZ-Mitarbeiter Arbeits- und Tarifrecht, Syndikusrechtsanwalt



Über den Autor:


Julian Krinke unterstützt seit Dezember 2017 das Referat Arbeits- und Tarifrecht und ist seit März 2018 zudem als Syndikusrechtsanwalt für den iGZ tätig. Er studierte von 2010 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Sein Rechtsreferendariat absolvierte Krinke anschließend beim Landgericht Münster sowie bei BMW in München.

Keine Kommentare:

Kommentar veröffentlichen